甘肃省兰州市中级人民法院

民事判决书

（2006）兰法民三初字第010号

原告许维，（已略去个人相关信息）。

委托代理人赵荣春、周清馨，甘肃正天合律师事务所律师。

被告兰州歌舞剧院(以下简称：歌舞剧院)，（已略去单位相关信息）。

法定代表人苏孝林，该剧院院长。

委托代理人赵近元、李蕾，甘肃昶泰律师事务所律师。

被告苏孝林，（已略去个人相关信息）。

委托代理人赵近元、李蕾，甘肃昶泰律师事务所律师。

被告赵大鸣，（已略去个人相关信息）。委托代理人刘颖正，歌舞剧院导演。

原告许维与被告兰州歌舞剧院、苏孝林、赵大鸣侵犯著作权纠纷一案，本院于2005年5月8日以(2002)兰法民一初字第085号民事判决书判决后，原告许维不服该判决，向甘肃省高级人民法院提起上诉，甘肃省高级人民法院于2005年11月7日以(2005)甘民三终字第13号民事裁定发回本院重审。本院受理后，依法重新组成合议庭，于2006年12月9日、2007年4月17日两次公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。

原告许维诉称，原告曾以敦煌为题材独立创作了中篇小说《沙月恨》，1987年原告将《沙月恨》与自己的另外几篇敦煌题材的小说结集成册，以《敦煌传奇》为书名由甘肃省人民出版社出版。1999年11月出版社重新设计封面，增加彩色插图再版重印。1988年该书获全国少数民族省区文艺读物优秀图书一等奖，1991年获甘肃省委省政府颁发的第二届甘肃省优秀图书奖。

1997年10月，甘肃省委宣传部和甘肃日报社等新闻单位联合组织了一次舞剧《西出阳关》的研讨会。会后被告苏孝林对原告说他们还想搞敦煌题材的舞剧，请原告为他写个本子。原告对他说到了《沙月恨》这篇小说，认为将《沙月恨》改编成舞剧是很好的，并简要讲述了《沙月恨》的故事情节，苏孝林对该小说表示出极大的兴趣，但原告在认真构思好《沙月恨》舞剧剧本的基本框架后，却未等到苏孝林的邀请。

2000年4月，被告在北京演出舞剧《大梦敦煌》，该剧一上演就引起媒体的广泛关注。4月25日原告看到报道该剧剧情时说：“曾经有一位美丽的少女月牙为了真挚的爱情而以死相许，最后化作一泓美丽的月牙泉，紧紧依恋在自已恋人莫高的身边，日日相伴，厮守千年。”而这正是原告小说《沙月恨》的基本故事情节。

原告设法找到《大梦敦煌》的文学剧本，发现该剧中人物设置、故事情节和故事反映的年代上完全是对小说《沙月恨》的剽窃和翻版。6月11日，原告在兰州观看了《大梦敦煌》的演出，发现“说明书”主创人员名单上赫然写着编剧：赵大鸣(执笔)苏孝林。原告才恍然大悟，方知被告苏孝林未经原告同意和许可，擅自与赵大鸣合作，将原告的作品改头换面后编为舞剧，并堂而皇之地冠以他们的“创作”，将原告的劳动成果窃为己有。舞剧《大梦敦煌》与原告的小说《沙月恨》同属叙事类文艺作品，这类作品是由时代背景、地理环境、主要人物设置及相互关系，故事脉络主干及基本情节等内容组成。《大梦敦煌》与《沙月恨》在这几个方面完全相同。被告苏孝林、赵太鸣未经原告同意，擅自改变其作品，并在改编后的作品上不加注原创作者的姓名，代之以自己名字，严重侵犯了原告对小说《沙月恨》所享有的著作权，应承担侵权责任。被告歌舞剧院作为演出单位，未经认真审查，擅自使用原告的原创作品，不支付分文报酬并以营利为目的，大范围连续演出，获利高达3500多万元，其行为亦严重侵犯了原告的合法权益，依法应承担相应的民事责任，为维护原告的著作权不受侵害，请求依法判令被告歌舞剧院立即停止对原告著作权的侵害，根据原告小说《沙月恨》改编的舞剧《大梦敦煌》未经原告许可不得再演出；并在曾经报道过《太梦敦煌》演出消息的所有媒体上公开向原告赔礼道歉，在同等范围内消除影响；赔偿原告直接经济损失50万元，并支付精神损失费10万元，承担诉讼费用。

被告歌舞剧院、苏孝林、赵大鸣共同答辩，《大梦敦煌》是我院独立创作完成的舞居刂与原告小说《沙月恨》无任何联系。

《太梦敦煌》与小说《沙月恨》在人物设置、故事情节、主题思想、人物环境、故事脉络主干等方面两者不同。原告小说《沙月恨》分为五个部分。

第一部分 “古寺画童”写的是：沙山子十岁丧父母，十岁的一天，两天没吃饭，因领斋饭路上太饿，跌倒在佛堂前昏了过去。醒来后发现意外得到了两个鸡蛋和一个金锁，后被佛堂老画师收留，学画 “供养人”。出场人物有两个：沙山子和老画师，主要场景：古寺、洞窟。

第二部分 “画廊奇遇”写的是：沙州有一股画“供养人”的风气，当地刁钻富豪曹令史要为一家三口人在捐修的洞窟里画“供养人”，画师让已长成二十岁的沙山子独立去画，遇到曹令史的女儿月牙儿两人动情，老画师预言后果不好。出场人物有沙山子、曹令史、月牙儿、月牙儿娘、老画师、曹令史的仆人等等。主要场景画曹令史一家供养人洞窟。

第三部分：“佛窟相爱”写的是：沙山子与月牙儿在洞窟再次相见由金锁引起回忆，故事倒叙。十几年前，七、八岁的月牙儿将从寺院老方丈处获取的金锁给了佛堂台阶下个脸上紫一块、青一块，衣衫沾血的娃儿，同时还给了两个鸡蛋，这人即后来的沙山子。当时曹令史因月牙儿将金锁送穷人大怒，听信和尚之言，认为月牙儿送金锁是前世欠别人债，于是捐钱修窟，为女儿赎回冤债。当沙山子听到这些和月牙儿每隔三天来敬一次香后，满心欢喜两人相爱。出场人物有沙山子、月牙儿、曹令史、曹令史夫人、老方丈。主要场景：洞窟、寺院。

第四部分 ：“饮恨黄沙”写的是：月牙儿与沙山子在洞窟相会被曹令史发现。月牙儿被两个差役追回家，哭成泪人遭父狠打。曹令史夫妇让月牙儿嫁官宦人家，月牙儿不从，被关在花园。沙山子在洞窟等月牙儿，终相思成病，带病精心画完月牙儿后，口吐鲜血，给老画师交代后事，死后埋在大路畔。埋沙山子的沙丘变成沙山，沙山发出呜呜的哭声。出场人物有：月牙儿、曹令史、轿夫、差役、曹令史夫人、老画师。主要场景：曹令史家、洞窟、沙山。

第五部分 ：“瀚海月魂”写的是：曹令史把月牙儿许给了瓜州胡令史子，月牙儿不从。曹令史和夫人商量对月牙儿用计，明里说答应嫁给沙山子，暗里却叫胡令史家人来娶亲。出嫁那天的路上月牙儿听到沙山子的死讯时昏倒在轿里。月牙儿和众人被风沙埋掉。人们为怀念这对情人，把沙山称为鸣沙山，把小湖称为月牙泉。出场人物有：曹令史夫妇、月牙儿、轿夫、迎亲众人。主要场景：迎亲队伍、沙山、月牙泉。

《大梦敦煌》所表现的舞剧情节为：

序幕：写的是一百年前敦煌莫高窟王道士发现了一个藏经洞窟，这是历史事实，并非虚构。王道士打开其中一幅画卷，一个动人的故事展现……。出场人物王道士。

第一幕体现的是青年画师莫高为追求艺术的最高境界前往敦煌，在穿越大漠中生命垂危。路遇凯旋的军团，被一少年将军所救，少年将军留下月牙水壶，带走了青年画师视作生命的画稿。出场人物：少年将军、莫高、军团战士；场景为大漠中。

第二幕体现的是青年画师莫高在敦煌与恢复了女儿装的少年将军月牙再度相逢，月牙归还画稿，两人萌发爱意，被月牙父亲大将军阻止。出场人物：莫高、月牙、众画工、市井民众、大将军、军团战士；场景为鸣沙山下。

第三幕体现的是大将军为月牙招亲，王公贵胄纷至前来。月牙芳心不动。月牙出逃，大将军率军团追向敦煌。出场人物：月牙、大将军、王公贵胄及随从军团战士。场景为将军营帐。

第四幕体现的是月牙奔向莫高作画的洞窟，洞窟被重兵围困。大将军持剑刺向莫高，月牙绝望地上前用身体挡住大将军的剑。大将军震撼于女儿的刚烈，屠刀在惭愧中垂下。出场人物：月牙、莫高、大将军、军团战士、众人。场景为洞窟内外。

尾声莫高在洞窟中作画，巨大的壁画在圣光中冉冉升起。

综上，原告小说《沙月恨》与舞剧《大梦敦煌》在主题立意、人物设置、故事情节、故事脉络主干上完全不同。没有任何抄袭之处。

庭审中被告歌舞剧院补充答辩，一、原告在没有搞清楚《大梦敦煌》的著作权人究竟是谁的情况下，滥用诉权；二、《太梦敦煌》是我院精心打造的独创性舞剧精品，我院多年来有着创作西部敦煌题材作品得天独厚的优势。1994年我院创作了反映西域大漠、甘肃风情《西出阳关》舞剧。1998年以后将创作目光对准了甘肃最具世界l性的元素敦煌。组成强大的创作团队，历时二年， 打造出了这台艺术精品；三、原告错把小说混同于舞剧，把两个不同的故事混为一谈。舞剧《大梦敦煌》与小说《沙月恨》属不同的艺术表现形式。就舞剧而言，故事只是其中的一个元素，除了故事，还有舞蹈、音乐、灯光、舞美、服装以及演员特别是优秀舞蹈演员的独创性表演，这一切才构成一个完整的舞剧；四、原告以一本小说《沙月恨》试图垄断爱情悲剧故事的话语权。古往今来，讴歌男女爱情，特别是爱情悲剧的艺术作品数不胜数，《罗密欧与朱莉叶》、《梁山伯与祝英台》这些名著和民间故事，大都是贯穿着男女主人公为争取纯洁爱情，不惜冲破传统观念，反抗父母之命，但最后都双双殒去的悲剧主线。《沙月恨》与《大梦敦煌》也是各自讲述了一个爱情悲剧。原告认为以敦煌为背景的爱情悲剧就是抄袭的观`点不能成立。请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告苏孝林补充答辩，《大梦敦煌》是我院邀请专家组成强大的创作团队共同创作的大型舞剧。1997年在关于舞剧《西出阳关》的宣传座谈会上见过原告，当时谈的是《西出阳关》不曾涉及下一步的创作问题，也没有邀请原告改编舞剧。舞剧《大梦敦煌》与小说《沙月恨》就艺术门类、作品形式、主题立意、开拓视角、人物性格、故事情节、市场作用等方面存在很大的区别，完全是两部截然不同的作品。要求原告立即停止侵害舞剧《大梦敦煌》以及我本人名誉的行为。

被告赵大鸣补充答辩称，从未见过原告，也未见过小说《沙月恨》。舞剧是一门综合类的舞台艺术，它也许会有某个局部的某个环节，比如某个主人公的名字、某个情节的安排与其他作品有相似的地方。但拿自己的作品在舞剧的某一个局部对号入座，找出一`点相同的地方控告一部舞剧剽窃不当。舞剧《大梦敦煌》的故事情节极其简单没有夸张的情节没有离奇的冲突。它的成功是因为它全方位的精心制造而得到观众的认可，并通过六年多演出而成为精品。作为编剧我只是以我对敦煌的崇敬和戏剧结构方面的能力参与其中并最终拿出了创作集体的智慧，将它编写成文学剧本的。我承认两部作品的女主人公名字相近，故事发生地在敦煌，但《大梦敦煌》是一部构建在敦煌文化基础上的舞剧，离开了敦煌，它全部的辉煌与魅力就不存在了。中外舞剧都有由小说、电影或其它戏剧样式改编的先例，其原因一方面是由于名著自身的价值，另外也因为它的家喻户晓弥补了舞蹈 “长于抒情、拙于叙事”的特点，避开观众“难以看懂”的困难，但是以一个很少有人知道的故事去改编成舞剧，甚至还要剽窃，不值得。写舞剧，它要分场次、做铺垫，为舞剧在规定的时间内充分调动演员在舞台上的表演，引发观众的共鸣，来完成戏剧任务。即使完全按故事去编舞剧，也无法避免一个崭新的创作过程，因为观众看到的已经不是用文字表达的故事，而是一台用音乐、舞蹈以及舞台美术构成的戏剧。故事从它变成舞剧的那一刻起，便有了脱胎换骨的改变。小说《沙月恨》写的是鸣沙山与月牙泉的故事，《大梦敦煌》演的是莫高窟与月牙泉的故事，两者故事都不相同，更谈不上抄袭剽窃了。

原告许维为支持其诉讼请求向法庭提交了以下证据：

第一组证据：1、《敦煌传奇》图书一册；2、小说《沙月恨》复印稿，该组证据证明小说《沙月恨》是许维创作并早在1987年出版，原告享有该小说的著作权，受著作权法保护。

第二组证据：1、舞剧《大梦敦煌》剧本复印搞；2、《大梦敦煌》说明书；3、《大梦敦煌》剧情简介；4、《大梦敦煌》主创人员名单，该组证据证明舞剧《大梦敦煌》是根据小说《沙月恨》改编而来，其主要人物设置及基本情节与《沙月恨》是相同的，但舞剧主创人员名单中没有许维的名字。

第三组证据：1、图书《敦煌传奇》获少数民族省区文艺读物一等奖证书；2、图书《敦煌传奇》获甘肃优秀图书获奖证书，该组证据证明图书《敦煌传奇》和小说《沙月恨》是经公开发表并获得了有关奖项，被告有充分的条件了解或知道该小说的内容。

第四组证据：关于舞剧《大梦敦煌》剽窃小说《沙月恨》实证说明，该组证据证明《大梦敦煌》与《沙月恨》有多处相同，属于利用小说文本的原创情节改变作品类型的高级抄袭，构成对原告著作权的侵权。

第五组证据：1、2002年5月11日秦力党的询问笔录；2、2003年10月28日谢生宝的证明材料；3、2005年8月李玉福、闵有生、高戈等人的证明材料，该组证据证明苏孝林认识《沙月恨》作者许维，并商讨过将小说改编为舞剧的事。

第六组证据：甘肃省作家协会、甘肃省文学院的赵燕翼、张文轩等58名作家支持许维上诉的联合上书及声援书，该组证据证明文艺理论界的专家一致认为舞剧《太梦敦煌》构成剽窃小说《沙月恨》。

第七组证据：1、2O02年5月18日《都市天地报》刊登的标题为“《大梦敦煌》大热南京的”文章；2、2003年1月18日《兰州晚报》刊登的标题“《大梦敦煌》获奖80万的” 文章；3、2005年7月15日《甘肃日报》刊登的标题为《大梦敦煌》将赴澳大利亚演出”的文章；4、2005年8月19日《西部商报》刊登的标题为《大梦敦煌》凯旋归来”的文章，该组证据证明《大梦敦煌》侵权范围广泛及获利情况。

被告对原告出示的第一组证据的真实性没有异议，认为小说《沙月恨》的内容提要上说到作者依据民间传说和史料记载所写，对《沙月恨》是否为原告的原创提出异议。被告对原告出示的第二组证据的真实性及关联性均没有异议，认为该组证据与本案的侵权事实无关，舞剧的表现形式与小说是完全不同的，二者没有可比性。被告对原告出示的第三组证据的真实性没有异议，认为获奖与本案没有关联性。被告对原告出示的第四组、第六组证据的真实性有异议，认为声援书不具各证据的形式要件，是作者的个人观点和意见，不具有客观性、权威性、学术性。另外，参与声援书的专家是否对舞剧《大梦敦煌》和小说《沙月恨》进行了认真客观的对比，作出的结论是否是依据客观的事实而来；因此其观点不能作为认定事实的依据。被告对原告出示的第五组证据的真实性有异议，认为根据法律规定证人应出庭接受各方当事人询问，而出具证言的证人并未出庭，因此该组证据不具有证据效力。另外，秦力党在陈述中不能证明原告的主张，也没有证明原告与苏孝林谈过《大梦敦煌》的创作。李玉福等人的证言虽然有相关内容，但该证言没有秦力党的签名，证明内容与秦力党本人的陈述不符。被告对原告出示的第七组证据的真实性没有异议，认为新闻报道真实。

经合议庭评议认为：原告出示的第一组、第三组证据证明了原告是小说《沙月恨》的作者，小说《沙月恨》已公开发表出版并获奖的事实，与本案双方当事人争议的事实有关联性，且被告对该组证据的真实性没有异议，可以作为认定事实的依据。原告出示的第二组证据的真实性及与本案事实的关联性，被告没有异议，可以作为认定事实的依据，但对被告主张的证明的事实将综合全案事实和证据予以认定。原告出示的第四组、第六组证据，经审查该组证据形式要件不符合证据应当具有的客观性、关联性和真实性，缺乏公正性，实证说明和声援书即不是客观反映事实的原始书证也不是证人证言，作者没有署名，实证说明和声援书的作者对小说《沙月恨》与舞剧《大梦敦煌》相同对比及观`点是非专业机构的人员作出的，比对不具有权威性，因此不能作为认定事实的依据。原告出示的第五组证据中证人秦力党的询问笔录，证明了秦力党介绍许维在舞剧《西出阳关》的座谈会上认识了苏孝林，但没有证明原告所主张的与苏孝林谈过《大梦敦煌》的创作问题；谢生宝、李玉福等人的证明也没有证明原告的主张，因此该组证据不能作为认定事实的依据。原告出示的第七组证据，被告没有异议，可以作为认定事实的依据。

被告歌舞剧院、苏孝林、赵大鸣为支持其答辩理由，共同向法庭提交以下证据：

第一组证据1、舞剧《大梦敦煌》(原名《敦煌》)创作组人员1998年10月14日、同年10月16日、同年10月17日三次创作会议记录，创作思路记录；2、1998年10月18日舞剧《敦煌》剧本(初版)，该组证据证明《大梦敦煌》(原名《敦煌》)的创作素材来源于全体创作人员亲赴敦煌采风、体验生活，在此基础上，经过集体反复提炼、数易其稿后构思完成了《大梦敦煌》。

第二组证据舞剧《大梦敦煌》创作过程的证据。有杜筱梅、任燕燕、刘颖正、李建国、周琳、陈义宗、赵大鸣的证明及说明。

该组证据证明舞剧《大梦敦煌》的创作活动，这一具有高度艺术性、独创性的舞剧精品无论主题、意境、人物刻画、故事梗概、情节发展还是表现形式均与小说《沙月恨》不同。

第三组证据舞剧《大梦敦煌》创作动机、背景的证据。1、1999年赵大鸣在舞剧《敦煌》(初版)的文学剧本基础上加工、修改为1999年版的《大梦敦煌》文学剧本；2、陈维亚音乐长度表；3、舞剧《大梦敦煌》情况介绍；4、《大梦敦煌》“版权问题”的情况汇报；5、文化简报；6、一九九八年五十六期兰州文化动态；7、二000年第五期文化动态。该组证据证明《大梦敦煌》从开始创作就是在兰州市委、市政府领导大力支持下，贴近生活，挖掘甘肃特别是敦煌深厚的艺术宝藏，充分发挥主创人员的艺术想象力和创作激情，历时多年磨砺而出的艺术精品。

第四组证据：1、中国版权保护中心版权鉴定委员会中版鉴字(2004)第005号关于《沙月恨》与《大梦敦煌》异同性比对鉴定报告；2、兰州歌舞剧院出版的《大梦敦煌》演出画册，该组证据证明《大梦敦煌》与《沙月恨》分属不同的艺术门类，两者没有可比性，不存在关联性，更不存在抄袭问题。

原告对被告出示的第一组证据的真实性有异议，认为创作过程的记录是第一被告工作人员所写，其随意性和可变性是存在的，另外1998年赵大鸣还未参加到剧组中来，所以赵大鸣1998年已经写了剧本与事实是矛盾的。原告对被告出示的第二组证据的真实性有异议，认为六份证词的出具人均是第一被告的工作人员，其证词属自证，不具有证据效力。原告对被告出示的第三组证据的真实性没有异议，但对要证明的问题有异议，认为《大梦敦煌》剧本证明了被告的侵权事实，音乐长度表与本案无关，舞剧《大梦敦煌》的情况介绍是被告方主观意见，不能作为证据使用，关于《大梦敦煌》版权问题的情况汇报证明了被告侵权的事实，文化简报和文化动态与本案无关不予质证。原告对被告出示的第四组证据有异议，认为鉴定程序违法、鉴定结论无效、补充鉴定委托程序违法，不能作为定案依据。

经合议庭评议认为：被告出示的第一组证据是剧组主创人员之一的刘颖正去敦煌采风期间每一天的工作经历、创作内容的手写记录，从该记录本记录的时间、内容和记录的形式来看，反映了《大梦敦煌》创作组成员去敦煌采风创作舞剧这一客观事实。被告出示的第二组证据均为被告歌舞剧院参加舞剧创作的创作组成员书写的去敦煌采风的经过的证明，从身份上讲，该证词的出具者都是被告的工作人员，但证词的内容和《敦煌》文学剧本的初稿时间及内容相同，与双方当事人争议的事实有关联性。原告对被告出示的第三组证据的真实性没有异议，但对要证明的问题有异议。本院认为被告出示的第三组证据从时间上来看，舞剧创作组从1998年10月14日开始采风到1998年10月19日向市委领导汇报后，出初稿(10月20日)从北京电传到兰州(详见《敦煌》电传稿)这一系列创作事实有连续性，另外从创作座谈会记录内容看，和《敦煌》初稿确定的内容基本相同。(10月17日座谈会内容和1998年10月18日初稿内容(详见刘颖正记录)。陈维亚撰写的《大梦敦煌》音乐长度表是舞剧的结构台本。舞剧的音乐创作、舞剧编导、舞美设计等各个专业创作部门都将根据音乐长度来创作，和本案《大梦敦煌》舞剧的创作有关联性。被告出示的舞剧《大梦敦煌》情况介绍、《大梦敦煌》版权问题的情况汇报是双方当事人发生争议前所出的书面材料，能反映当时的客观事实。被告出示的一九九八年第五十六期兰州文化动态所反映的事实是《大梦敦煌》在艺术表现手法和审美风格上，以敦煌艺术精华为楷模歌颂敦煌艺术的伟大、辉煌和神奇进行的创作。另外该份证据也客观真实的反映了创作组成员和北京专家一起深入敦煌、嘉峪关等地感受生活开掘素材的经过。二000年第五期兰州文化动态报道了歌舞剧院打造舞剧《大梦敦煌》精品的过程。综上，被告出示的第一、二、三组证据与本案双方当事人争议的事实有关联性，且证据之间可以相互印证，形成了证据链条，可以做为认定事实的依据。被告出示的第四组证据，本院认为鉴定申请是由原告提出，鉴定机构也是原告选择确定的，对鉴定结论双方有不同观点，但鉴定结论是该鉴定机构受法院委托依法作出的，是专业鉴定机构作出的专业鉴定结论，应当作为认定事实的依据。

经本院审理查明的事实如下：1987年，许维根据传奇故事及有关史料以敦煌为题材创作了《沙月恨》等六篇小说并结集成册，以《敦煌传奇》为书名，由甘肃人民出版社出版，该书于1988年获全国少数民族省区文艺读物优秀图书一等奖，1990年11月出版社重新设计封面，增加彩色插图后再版。1991年获甘肃省委、省政府颁发的第二届甘肃省优秀图书奖。

小说《沙月恨》以沙山子、月牙儿、曹令史夫妇、老画师为主要人物，由古寺画童、画廊奇遇、佛窟相爱、饮恨黄沙、瀚海月魂五个篇章组成，主要内容为：主人公沙山子自幼丧父母，偷学被打，去寺院领斋饭时饿昏在寺院门前，遇见月牙儿，月牙儿将两颗鸡蛋和金锁送给沙山子，沙山子醒后拜老画师为师学画。十年后老画师让沙山子给曹令史一家画“供养人”的时候，沙山子和月牙儿相遇并相爱。沙山子在佛窟作画时，月牙儿来敬香向沙山子说明了金锁的来历，沙山子见月牙儿每隔三天到寺院来敬香，二人真情相爱。月牙儿和沙山子洞窟相爱被曹令史发现后不让月牙儿和沙山子相会，沙山子思念成病，带病画完月牙儿后去世，死后埋在大路旁，埋沙山子的沙丘变成了沙山，发出呜呜的哭声。曹令史欺骗月牙儿说将她许配沙山子，暗里将月牙儿许配瓜州胡令史之子，娶亲路上月牙儿得知沙山子已去世消`憝后，伤心流泪，泪珠成湖。狂风将月牙儿埋没在沙山里，人们怀念沙山子和月牙儿这对情人，就把这座山叫成了鸣沙山，把山下的小湖叫成了月牙泉。

1998年10月歌舞剧院根据市委、市政府关于文艺创作 “做西部文章，创国家一流”的创作原则，由北京舞蹈学院教授陈维亚担任总编导、总政歌舞团团长张千一担任作曲、中国艺术研究院舞蹈研究所所长冯双白参与舞剧《敦煌》第一稿的文字撰写；中央歌舞剧院一级舞美设计师高广健担任舞美设计、总政歌舞团一级舞美灯光设计师沙晓岚、北京舞蹈学院舞台美术系主任教授韩春启担任月艮装设计、江苏省歌舞剧院舞蹈编导沈晨担任总编导助理以及歌舞剧院创作人员苏孝林、刘颖正等人组成的创作班子。同年10月14日总编导陈维亚等专家和歌舞剧院创作人员前往敦煌采风，参观莫高窟、观察搜集资料，向敦煌研究院的专家学习、求教。创作组在敦煌采风期间，于1998年10月14日至10月 18日召开三次创作座谈会，由总编导陈维亚系统归纳，形成了舞剧的第一稿轮廓。回兰后创作组将创作情况向有关领导汇报后，对舞剧《大梦敦煌》在艺术表现手法和审美风格上以敦煌艺术精华为楷模、歌颂敦煌艺术的伟大辉煌和神奇的创意加以肯定。同年10月20日，舞剧《敦煌》文学剧本第一稿从北京电传到兰州。文学剧本《敦煌》的文字初稿，述说的是敦煌画工的人生故事。它以中国文化圣地敦煌的历史发展，世界艺术瑰宝敦煌壁画为创作的背景，表现了一个敦煌画工苦苦追求敦煌壁画艺术最高境界的过程，以及围绕着他构思不止、创作不止的生活及发生的不平凡的爱情经历。该初稿由序、疏勒初遇；第一幕三危圣光；第二幕鸣沙倾心；第三幕西凉招亲；第四幕莫高情血和尾声敦煌、敦煌组成。同年11月歌舞居刂院为进一步完善舞剧《大梦敦煌》的文学剧本，又邀请了总政歌舞团编导赵大鸣参与文学剧本的修改工作，至1999年11月四幕古典舞剧《大梦敦煌》文学剧本完成。该文学剧本由序幕和四幕组成，序幕描写了一百年前敦煌莫高窟王道士发现了藏经洞，当他在浩如瀚海的遗书中打开一幅画时，一个动人的故事如梦般展开。四幕舞剧描写了青年画师莫高为追求艺术的最高境界前往敦煌。在穿越大漠的艰难中生命垂危，被偶然路过的巾帼女子月牙所救。不久，他们再次在敦煌相逢，萌生爱情，却遭月牙之父大将军反对，逼迫月牙在王公贵胄中招亲。为了爱，月牙星夜出逃，与莫高在洞窟相会，大将军率军包围。在血与火面前，月牙再次拯救了莫高，却付出了生命的代价。月牙死了，化成一泓清泉，莫高以泉润笔，在巨大的悲怆中完成了艺术的绝唱。莫高窟千年不朽，月牙泉万代不涸，艺术、爱情永远相伴、相夕……。

《大梦敦煌》文学剧本完成后，总编导陈维亚开始了舞剧音乐长度表即舞剧《大梦敦煌》的结构台本的撰写。国家级作曲家张千一才艮据舞剧结构台本的要求，和青年作曲家张小平、张宏光三人共同创作完成了舞剧的音乐创作。总编导陈维亚及助理沈晨和市歌舞剧院的卢家驹、万长徵、杜筱梅三位编导共同创作完成了舞剧的舞蹈设计和编排。国家一级舞美设计师高广健和市歌剧院舞美设计师李建国共同创作完成了舞剧的舞台美术创作。

国家一级舞美灯光设计师沙晓岚和市歌舞剧院灯光设计师霍永亨共同创作完成了舞剧的灯光设计。国家一级服装设计师韩春启和市歌舞剧院月艮装设计师任燕燕共同创作完成了舞剧演员的服装设计。国家二级美术设计师高继民创作完成了舞剧的道具设计。同时歌舞剧院为提高舞剧质量打造精品，邀请了青年舞蹈家刘晶、刘震分别担任了舞剧A组的主要演员。20OO年4月24日舞剧《大梦敦煌》在北京中国剧院首演，之后开始了在全国各地乃至世界各地的演出。2000年4月25日许维看到一条报道该剧演出的消息时，认为该剧在人物设置、故事情节和故事反映的年代上是对《沙月恨》的剽窃和翻版。6月11日许维在兰州观看了舞剧《大梦敦煌》的演出，发现 “说明书”的主创人员名单上写着编剧赵大鸣(执笔)、苏孝林。嗣后，许维对《大梦敦煌》版权问题向有关部门提出质疑未果。2002年6月，许维以歌舞剧院、苏孝林、赵大鸣侵犯其小说《沙月恨》的著作权为由提起诉讼，要求判令被告歌舞剧院立即停止对其著作权的侵害，根据小说《沙月恨》改编的舞剧《大梦敦煌》未经其许可不得再演出，由被告向其赔礼道歉，消除影响，赔偿经济损失50万元，精神损失费10万元，并承担全部诉讼费用。

本院审理中许维于2002月12月以本案涉及到的两部作品系不同类型、不同载体的作品，辨别该两部作品差异性存在一定困难，需要专家进行比对为由，向本院提出申请，要求委托中国版权保护中心对小说《沙月恨》与舞剧《大梦敦煌》两作品的异同作出对比鉴定，以确定舞剧《大梦敦煌》是否在主要人物设置及相互关系、故事情节(地理环境、故事脉络等四方面抄袭了小说《沙月恨》。

本院经审查认为原告的申请符合法律规定，于2003年2月委托中国版权保护中心对小说《沙月恨》与舞剧《大梦敦煌》两部作品的异同性作出比对鉴定，以确定舞剧《大梦敦煌》是否侵犯了小说《沙月恨》的著作权，并向鉴定机构提供了双方当事人提交的相关材料。

2004年9月30日中国版权保护中心版权鉴定委员会做出中版鉴字

（2004)第(005)号关于《沙月恨》与《大梦敦煌》异同性比对鉴定报告。该报告从以下几点对两部作品的异同性作出比对：

(一)《大梦敦煌》与说明书、1999剧本、1998剧本的对比：说明书是1999剧本的高度内容梗概；1999剧本基本包含1998剧本的所有内容并对1998剧本进行了扩展；居刂本的对比依据是 1999剧本。通过观看舞剧《大梦敦煌》，发现舞剧所表达的故事主线、时间、地点、主要人物、故事发展情节与1999剧本基本一致。因此，鉴定通过比对《沙月恨》与1999剧本的异同性来说明《沙月恨》与《大梦敦煌》的异同性。

(二)《沙月恨》与1999剧本异同性比对：1、两作品情节发展线索的比对。两作品都是以男女主人公相爱，在受到外部阻力而最终不能相爱的爱情悲剧为情节发展的线索，但爱情悲剧这一主线在两作品中是有区别的：在《沙月恨》里，沙山子和月牙儿对爱情追求的执着是超越一切的，整个小说都是围绕着主人公爱情进行的；而在1999剧本里，除了爱情悲剧这条主线以外，还有一条主线即莫高对莫高窟壁画艺术的追求。在具体情节安排和发展线索方面，两作品完全不同。《沙月恨》的主要线索为：“沙山子自幼成孤儿——沙山子偷学被打——沙山子饿昏醒后发现鸡蛋、金锁8——在洞窟拜画师为师——画师让沙山子给曹令史一家画“供养人”——沙山子爱上月牙儿 ——沙山子与月牙儿在洞窟相会——月牙儿说明金锁来历——曹令史禁止与月牙儿相会一一沙山子由于不能与月牙儿相会相思成疾，去世后坟墓成为沙山——曹令史夫妇欺骗月牙儿许配给沙山子——沙山边，月牙儿得知沙山子去世，伤心流泪，泪珠成湖一一月牙儿被沙山埋没，人称沙山为鸣沙山，湖为月牙泉。”

1999剧本主要线索为：“道士偶然发现藏满经卷的洞窟——大漠里，莫高极度衰竭，前进的军团发现莫高——月牙送水囊给莫高，并拿走画轴——莫高到达喧闹纷杂的莫高窟前——月牙在莫高窟前发现莫高并在夜晚与莫高相会——大将军强带月牙离开莫高窟——军营里，大将军盛宴为月牙举行招亲仪式——月牙逃往莫高窟寻找莫高，两人倾诉——月牙在大将军剑下救莫高，莫高离去后，月牙举剑自杀——莫高怀抱月牙，月牙死去入月牙泉——莫高继续进行艺术创作。”

2、两作品人物设置比对：(1)主要人物：《沙月恨》∶沙山子、月牙儿、曹令史夫妇，画师；1999剧本：莫高、月牙、大将军、老妇人、道士。(2)主要人物关系：《沙月恨》月牙儿为曹令史夫妇的女儿，曹令史夫妇均反对月牙儿与沙山子相爱；画师为沙山子的师父；1999剧本：月牙为大将军的女儿，老妇人为月牙的乳娘，大将军反对月牙与莫高相爱，老妇人没有反对两人相爱。

两作品中男女主人公的相爱均受到第三人的反对，但具体情节是不相同的。(3)主人公：两作品男主人公均为画师；女主人公的名字相似：《沙月恨》为月牙儿，1999剧本为月牙。

3、两作品故事情节的比对。两作品除以下情节存在相似之处外，基本不相同：(1)女主人公送东西给男主人公的情节；(2)女主人公的父(母)反对男、女主人公相爱的情节。(3)女主人公为爱情而死并且去世均涉及到月牙泉的情节。但两作品对以上情节的展开不相同。

鉴定结论：通过以上比对，我们认为《沙月恨》和舞剧《大梦敦煌》均是以爱情悲剧为主线，并且在女主人公名字以及一些故事情节上存在相似之处，但两作品在故事情节发展线索，具体人物刻画以及主要情节表达都是不相同的。

该鉴定报告向双方当事人送达并开庭进行了质证。原告许维提出三点异议：1、该鉴定报告未依法对鉴定过程作必要说明。2、未依法说明鉴定人的鉴定资格。3、未依法公开本次鉴定的鉴定人员名单，鉴定人亦未在鉴定报告中签名盖章。被告歌舞剧院、苏孝林、赵大鸣对鉴定报告无异

本案审理中于2O06年4月打4日组织双方当事人进行了证据交换。原告许维对鉴定报告仍然坚持三点异议。被告歌舞剧院、苏孝林、赵大鸣对鉴定报告无异议。经征询双方当事人意见，均表示不提出申请重新鉴定。针对许维提出的三点异议，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十六条的规定，我院于⒛06年6月委托中国版权保护中心版权鉴定委员会作出补充鉴定。中国版权保护中心版权鉴定委员会于2006年9月向我院出具了中版鉴字 （2004）第(OO5-2)号，《关于〈沙月恨)与〈大梦敦煌)异同性比对鉴定报告》鉴定人员的说明：“我中心曾接受贵院的要求于2004年9月30日出具了中版鉴字(2004)第（005）号《关于〈沙月恨〉与〈大梦敦煌)异同性比对鉴定报告》，该鉴定报告的鉴定人员为：何利山、东方歌舞团艺术中心主任、编剧；来斌，中国版权保护中心职员，编辑；梁飞，中国版权保护中心职员，助理编辑”。本院将该鉴定报告的说明及相关材料在开庭前向双方当事入送达。庭审中原告许维向法庭出示了甘肃正天合律师事务所委托甘肃政法学院司法鉴定中心针对三位鉴定人签名是否为同一人书写的所作的(2006)甘政司(文)鉴定第(41)号鉴定书，鉴定结论为：“中版鉴字(2004)第 (005—2)号中国版权保护中心鉴定委员会《关于(沙月恨〉与〈大梦敦煌〉异同性比对鉴定报告》鉴定人员的说明”上 “何利山”、“来斌”、“梁飞”签名字迹是同一人执同一枝笔书写的。”针对该鉴定书提出问题，本院依照法律规定征询双方当事人的意见后，决定对中国版权保护中心鉴定委员会出具的鉴定报告中鉴定人员的签名是否为本人签署，委托公安部物证鉴定中心作出鉴定。公安部物证鉴定中心于2007年1月8日作出公物证鉴字(2006)6998号物证鉴定书。

鉴定结论：“1、检材上 “梁飞”可疑签字与样本上梁飞书写的字迹是同一人书写的；2、检材上“来斌”可疑签字与样本上来斌书写的字迹是同一人书写的；3、检材上“何利山”可疑签字与样本上何利山书写的字迹是同一人书写的。”

该物证鉴定书已向双方当事人送达。开庭审理中组织双方当事人对我院从最高人民法院司法鉴定中心调取的，中国版权保护中心及其专业技术人员具有鉴定资质和资格的相关文件进行了质证。原告许维对上述证据的真实性和合法性没有异议，但对要证明的问题有异议。被告歌舞剧院、苏孝林、赵大鸣对上述证据没有异议。

另查明，中国版权保护中心版权鉴定委员会是由新闻出版署批准成立的专门从事版权鉴定的专业机构。2002年5月中国版权保护中心向最高人民法院申请了人民法院对外委托司法鉴定机构名册入册申请书。最高人民法院于⒛03年11月27日在《人民法院报》上对中国版权保护中心司法鉴定人员名册审核批准，并予以公告。本案鉴定人员来斌、梁飞是该中心专业工作人员。

经双方当事人当庭陈述、举证、质证，并充分发表辩论意见，合议庭归纳本案的争议焦点为：1、《大梦敦煌》在创作前，许维和苏孝林是否有过接触，是否谈到过小说《沙月恨》的故事情节；2、《大梦敦煌》的创作过程及创作内容是否真实；3、小说《沙月恨》和舞剧《大梦敦煌》的时代背景、故事情节、具体人物设置、故事情节的发展线索是否相同；4、舞剧《大梦敦煌》是否侵犯了小说《沙月恨》的著作权，被告是否应当因此承担停止侵权赔偿50万元经济损失及10万元精神损失费的法律责任。

综上所述，本院认为：一、关于舞剧《大梦敦煌》在创作前，许维和苏孝林是否有过接触，是否谈到过小说《沙月恨》的故事情节问题。原告许维主张在1997年下半年经秦力党介绍认识了苏孝林，秦力党将原告推荐给歌舞剧院写舞剧剧本，提供了三份证词。第一份是其代理人询问秦力党的询问笔录，笔录中秦力党的陈述证明：在《西出阳关》的记者座谈会上，其介绍许维和苏孝林认识，交谈中主要说了《西出阳关》的事，并没有证明秦力党建议让许维和苏孝林合作，并推荐许维给歌舞剧院写舞剧剧本。第二份证据是证人李玉福等人的证词，证词证明，曾听秦力党说介绍许维和苏孝林认识，并推荐许维给歌舞剧院写敦煌题材的舞剧剧本的事情。从上述两份证据来看，秦力党在《西出阳关》的记者座谈会上，介绍许维和苏孝林认识，双方当事人对这一事实均予以认可，对此事实应予认定。但秦力党在介绍他们认识后，是否向苏孝林推荐了许维，并让许维给歌舞剧院写舞剧剧本，以及许维与苏孝林在交流中是否说到小说《沙月恨》的故事情节等情形，秦力党在询问笔录中作出的回答是“没有谈到此事，只说让他们在宣传方面多来往。”李玉福等人出具的书面证词仅证明 “听 秦力党说曾推荐许维写舞剧剧本的事情” ， 但该证词没有证明具体在什么时间、什么地点，是如何推荐的，当时是否说到过小说《沙月恨》的具体情节等问题，且李玉福等人的证词的证明内容和秦力党本人的陈述内容相互矛盾。许维提交的第三份证词是2003年7月28日由谢生宝出具的证明，证明了1998年春夏之际谢生宝在省文物局局长办公室见到过苏孝林等人，并向苏介绍了歌舞剧《玉女泉》的故事梗概，并推荐了许维创作的《敦煌传奇》中的故事和《玉女泉》相似的情形，但不能证明秦力党推荐许维给歌舞剧院写剧本的事实。综上原告提交上述三份证据均不能证明原告主张的事实。

二、关于舞剧《大梦敦煌》的创作过程及创作内容是否真实的问题。我国著作权法保护的智力创作成果主要体现在作者创作的作品上。作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。文字作品、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品都是我国著作权法保护的作品范畴。小说《沙月恨》是原告许维独立创作完成的文字作品，其依法享有著作权。舞剧《大梦敦煌》是由文学剧本、舞蹈编导、作曲、舞美设计、灯光设计、月艮装化装设计等艺术表现形式综合构成的戏剧作品。

歌舞剧院提交的证据证明，1998年10月组成创作班子，经过去敦煌采风，召开三次研讨创作座谈会，由总编导陈维亚系统归纳，形成了舞剧《敦煌》的文学剧本的第一稿，1998年10月20日从北京电传到兰州的事实，从《敦煌》的电传稿电传时间上可以印证。从内容上看《敦煌》表达的是敦煌画工人生故事。它以中国文化圣地敦煌的历史发展，世界艺术瑰宝敦煌壁画为创作的大背景，表现了一个敦煌画工苦苦追求敦煌壁画艺术最高境界的过程，以及围绕着他创作不止的生活而发生的不平凡的爱情故事。结合创作班子三次座谈会记录内容，以及一九九八年第五十六期兰州文化动态所反映的事实来看，舞剧《大梦敦煌》最初的文学剧本名为《敦煌》，经过创作班子的和编剧多次修改，最后形成了舞剧《大梦敦煌》的文学剧本，从《敦煌》到《大梦敦煌》的文学剧本的创作过程有连续性，上述证据形成了证据链条。可以作为认定事实的依据。尽管参与舞剧《大梦敦煌》的编导和编剧、作曲、舞美设计等专业人员是歌舞剧院的工作人员或受歌舞剧院邀请参加创作的专家，但从创作的整个过程来看，这些人参与了创作的全过程，只有他们才能够说明创作过程的真实情况和经历。在舞剧《大梦敦煌》的创作过程中，歌舞剧院邀请国内著名的编导、作曲家、编剧、舞美设计师、灯光设计师、月艮装设计师等，组成了阵容强大的创作班子。在创作过程中J总编导陈维亚撰写了舞剧的结构台本“舞剧音乐长度表”。它是舞剧《大梦敦煌》音乐、舞蹈创作的总体结构。是总编导对全剧音乐、舞蹈、舞台美术和表演、导演的总体创作要求。音乐长度表是舞剧创作过程中的一个重要的创作内容。音乐长度表完成后，舞剧的音乐创作、舞剧编导、舞美设计等，根据舞剧音乐长度表的要求，结合各个专业的特点和要求开始进行了创作，并制作了音乐、月艮装、道具、布景等，舞剧编导开始了舞剧各幕的舞蹈创作和编排。综上，舞剧《大梦敦煌》的创作过程和创作经历不仅仅是文学剧本的创作过程，还包括舞剧各元素的创作过程。从本案证据证明的事实来看，舞剧《大梦敦煌》的创作过程是真实的。

三、关于小说《沙月恨》和舞剧《大梦敦煌》的时代背景、故事情节、具体人物设置、故事情节的发展线索是否相同的问题。

原告许维认为：1、两作品所反映的时代背景和地理环境相同。两作品都发生在古代敦煌。2、主要人物设置和人物之间的相互关系相同。小说中主要人物有四个，即女主人公月牙儿、男主人公沙山子、月牙儿之父曹令史、月牙儿之母，舞剧中主要人物也是四个，女主人公月牙、男主人公莫高、月牙之父太将军、月牙乳娘老夫人。两作品人物设置、身份及相互关系基本一致。3、两作品的故事脉络主干相同。两作品均是通过讲述纯情少女月牙儿与一位青年画师凄美的爱情故事，讴歌男女主人公坚贞不渝的爱情这一永恒的主题。4、两作品的故事情节相同。两作品都有女主人公给男主人公送东西、佛窟相爱、月牙儿之父干涉两人相爱，强逼嫁官宦人家以及月牙儿以死殉情的情节，通过以上对比分析这些相同之处，可以反映出两作品讲述的均为有关悲剧题材的爱情故事。

被告歌舞剧院、苏孝林、赵大鸣认为：1、舞剧《大梦敦煌》因为写敦煌、赞敦煌，就必然要以敦煌为蓝本，敦煌的景与敦煌文化是特有的，也是人类共有的。不能基于此就推出两作品具有相同的地理环境和时代背景而认定侵权。2、主要人物设置，《沙月恨》的主要人物是沙山子、月牙儿、曹令史、曹令史夫人、老画师、人物有好人、坏人之分。《大梦敦煌》没有好人、坏人之分，每个人物只是在按照自已的性格轨迹演绎着他自已的故事。3、关于故事脉络主干，两作品截然不同。《沙月恨》描写沙山子十岁时沦为乞儿被八岁的月牙儿施舍了两个鸡蛋和一把金锁，这成为十年后两人一见钟情的前提。《大梦敦煌》演绎的是莫高与月牙的爱情因对艺术的共同痴迷而产生。仅这一点上就说明了两者的不同，分别蕴含了各自的独创性。4、关于故事情节。两作品都有女主人公给男主人公送东西和洞窟相会，女主人公的爱情被父干涉以及女主人公殉情的情节，但所送东西的意义不同。金锁表现出月牙儿的高尚，也是月牙儿与沙山子十年后相认的凭证；而盛满水的月牙壶对身处沙漠环境的莫高来说是生命的希望，月牙壶与画稿是创作者试图分别含有艺术和生命的寓意的两个道具，把两个主人公的情感和行为联系起来。两作品女主人公的婚事被父干涉，这与中国封建传统相关，属于公有领域的正当引用。女主人公以死殉情化为月牙泉的情节，两部作品都以月牙泉为其归所，是相同的，在敦煌月牙泉代表纯洁和美好，要写敦煌必然以它特有的景观来考虑主要人物的名字及命运。

中国版权保护中心版权鉴定委员会通过对两作品情节发展线索、人物设置、主要人物关系、故事情节等方面比对，认为《沙月恨》和舞剧《大梦敦煌》均是以爱情悲剧为主线，并且在女主人公名字以及一些故事情节上存在相似之处，但两作品在故事情节发展线索、具体人物刻画以及主要情节表达都是不相同的。

综上，综合原、被告双方的观点及鉴定结论，本院认为，小说《沙月恨》和舞剧《大梦敦煌》虽然在故事情节上有以下相似之处：(1)女主人公送东西给男主人公的情节；(2)女主人公的父(母)反对男、女主人公相爱的情节；(3)女主人公为爱情而死并且死后均涉及到月牙泉的情节。但综合全案事实和证据从两部作品的整体来看，两作品存在着以下不同：首先，两作品的主题立意不同。小说《沙月恨》和舞剧《大梦敦煌》两部作品都有一个相同的题材，就是男、女主人公为争取纯洁爱情，不惜冲破封建传统观念反抗父母之命，而最终不能相爱的爱情悲剧。但舞剧《大梦敦煌》除了爱情悲剧这个题材外，舞剧通过将莫高窟演绎为人名，以举世闻名的艺术宝窟敦煌壁画的千年创造为历史背景，以敦煌艺术精华为楷模，突出刻画了青年画工莫高不断追求艺术至高境界，以及莫高对莫高窟壁画艺术痴迷的坚韧形象，歌颂了敦煌壁画艺术的伟大，舞剧通过每一篇章的单人舞、双人舞、群舞等形式生动的展现了甘肃独有的敦煌艺术的辉煌、美丽和神奇。第二，两作品的故事脉络不同。小说《沙月恨》是从沙山子十岁丧父母沦为乞儿，后去寺院乞讨遇月牙儿送东西后拜师学画，十年后在寺院与月牙儿相遇而展开的故事脉络。舞剧《大梦敦煌》是由王道士发现藏经洞后展开的青年画工莫高为追求艺术至高境界前往敦煌，大漠中遇见了女扮男装的月牙后展开的故事脉络。第三，两作品的人物设置及人物刻画不同。小说《沙月恨》的主要人物，除沙山子、月牙儿及其父母外还有始终出现在小说中的老画师，老画师在小说中的作用是非常重要的，他不但在沙山子十岁时收沙山子为徒教沙山子画画，而且还处于一位养父地位，抚育沙山子成长。在舞剧《大梦敦煌》的文学剧本中的主要人物除莫高、月牙、大将军、老妇人外，还有王道士，而王道士在舞

剧中只是拉开了序幕，是历史人物及历史事实。在人物刻画上小说《沙月恨》中有好人与坏人之分而舞剧《大梦敦煌》中没有好坏之分，每个角色都以自己的性格特征来演绎着自己的故事。另外，小说中对沙山子的描述是十岁丧父母，拜老画师学画，学成后画的是曹令史一家的“供养人”画。而莫高是中原一个成熟的画工，在舞剧中，通过他的表演展现了莫高窟壁画艺术的辉煌。第四，两作品的表达形式不同。《沙月恨》是小说；小说是以塑造人物形象为中心，通过完整的故事情节和具体环境的描写，反映社会生活，表达主题思想的叙事性文学体裁。舞剧是一系列通过连续动作、姿势、表情表现思想情感的舞蹈作品，综合音乐、美术、文学、戏剧等艺术形式表现特定人物和一定戏剧情节的舞台表演艺术。舞剧以单人舞、双人舞：群舞等形式，与音乐相配合，来表现剧情和角色的思想感情。因此小说是文学叙事而舞剧则是表演者身体的叙事，它用 “肢体语言”来表达故事和情感。舞剧除了文学剧本外，还存在着音乐、舞蹈、舞台美术、灯光月艮装设计等艺术形式作者创造性智力劳动成果。因此小说《沙月恨》和舞剧《大梦敦煌》的表达方式不同。第四，关于舞剧《大梦敦煌》是否侵犯了小说《沙月恨》的著作权，被告是否应承担民事责任的问题。

本案双方当事人最终争议的焦点是，舞剧《大梦敦煌》是否侵犯了小说《沙月恨》的著作权。判定舞剧是否侵犯小说著作权，涉及两个不同范畴的比对，有较强的专业性。本案审理中，许维就此问题向本院提出了专业性比对鉴定申请，并先行联系了中国版权保护中心作为鉴定机构进行鉴定。本院尊重原告的申请及要求，并经被告同意委托中国版权保护中心版权鉴定委员会进行鉴定。版权鉴定委员会经过聘请舞剧编剧专家进行比对鉴定，做出了鉴定报告。鉴定报告向双方当事人送达后，许维以鉴定报告程序上存在问题提出三点异议。本院经审查认为异议成立，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十九条的规定，又委托鉴定机构对许维提出的异议补充鉴定。鉴定机构针对许维提出的问题进行了补充鉴定。对鉴定人的身份进行了说明，参与鉴定的人员在鉴定结论上签名后将补充鉴定说明提交本院。本院将补充鉴定说明给双方当事人送达后，许维又提出参加鉴定的鉴定人员签名有虚假，由其自行委托甘肃政法学院司法鉴定中心就三位鉴定人员的签名是否为同一人书写进行鉴定。该鉴定报告作出后，许维在开庭前未向我院提交该证据，而是在法庭调查时对鉴定专家签名提出异议，并出示了鉴定书。三被告对此鉴定结论不予认可，并当庭要求予以核实。法庭征询双方当事人意见后，在双方当事人的委托代理人均在场的情况下向三位鉴定人提取了笔迹样本，并委托公安部物证鉴定中心对版权鉴定委员会出具的补充鉴定证明上的三位鉴定人签名是否真实进行了鉴定。同时，许维又就中国版权保护中心版权鉴定委员会的鉴定资质和鉴定人的资质提出了异议。本院在最高人民法院司法鉴定中心调取了中国版权保护中心的资质审查材料、专业人员名册及审查公告，再次开庭组织双方当事人对上述证据及公安部物证鉴定中心的鉴定结论进行质证。此时许维又提出他争议的是舞剧《大梦敦煌》是否侵犯了小说《沙月恨》著作权的问题，而不是这些枝节问题，并要求对中国版权保护中心的鉴定结论不予采信，由法院来判定二者之间是否构成侵权。本院认为本案原告的诉讼请求能否获得法律的保护，关键看原告的诉讼主张是否有证据支持，而小说《沙月恨》和舞剧《大梦敦煌》异同性比对鉴定报告进行的专业性比对鉴定是本院判定是否构成侵权的基本证据。而中国版权保护中心是原告选择的鉴定机构，当鉴定机构出具的鉴定结论不利于原告的主张时，原告就主张不予采信该鉴定结论，并要求法院判定，并无法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十五条、第二十六条的规定，中国版权保护中心版权鉴定委员会是国家新闻出版署依法设立的版权专业鉴定机构，该机构成立时向最高人民法院司法鉴定中心履行了申报机构及专业人员名册，最高人民法院司法鉴定中心经审查，认为该中心机构和专业人员符合法律规定，予以公告，审核批准开展鉴定工作。本院所涉鉴定报告上二名鉴定人员均是在册并经依法批准的专业人员，另一名聘请的鉴定人员是我国舞剧绵剧方面的专家，且对该专家的专业水平，双方当事人均不持异议。鉴定机构及鉴定人员均有资质，作出的鉴定结论属法定鉴定部门所作，具有法律效力。本案审理过程中，许维对鉴定结论提出过异议，但并不申请重新鉴定，因此，本院依据许维的申请委托中国版权保护中心版权鉴定委员会作出的鉴定具有合法性、专业性，应当作为认衣事实的依据予以采信。由于鉴定结论认定两作品在故事情节发展终索，具体人物刻画以及主要情节表达都是不相同的，另外，鉴定报告还认定在舞剧《大梦敦煌》1999剧本里，除了爱情悲剧这条主线以外还有一条主线，即莫高对莫高窟壁画艺术的追求，因此本案原告许维主张舞剧《大梦敦煌》侵犯小说《沙月恨》的诉讼请求，没有证据支持，其主张不能成立。

原告许维认为被告歌舞剧院、苏孝林、赵大鸣剽窃了小说《沙月恨》，将原告的作品改头换面后改编为舞剧的行为侵害了原告的著作权问题。本院认为，从法律上讲构成著作权侵权行为的具体形态有多种，改编、剽窃均是其中的具体形态。著作权法上的改编，是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。改编作为一种再创作，应主要是利用了原有作品的基本内容，如果离开原有作品的基本内容，改编作品本身将无法构成改编作品。因此被控侵权作品是否构成对原有作品改编权的侵犯，应当取决于其是否使用了原有作品的的基本内容。从本案审理查明的事实以及鉴定结论来看，舞剧《大梦敦煌》和小说《沙月恨》在女主人公名字以及一些故事情节上虽有相似之处，但两作品在故事情节发展线索、具体人物刻画以及主要情节表达都是不相同的。根据鉴定结论舞剧《大梦敦煌》不是对小说《沙月恨》改编、演绎的作品。原告许维主张舞剧《大梦敦煌》是被告剽窃其作品小说《沙月恨》的问题。著作权法中的剽窃，是指将他人作品的全部或一部分直接或略加修改后以自已的名义发表的行为。就剽窃的对象而言，剽窃者所剽窃的作品既可以是他人公开发表的作品，也可以是他人未公开发表的作品；就剽窃者剽窃的方式而言，表现为原文不动地照搬他人作品或对他人的作品略加加工、修改后予以发表的行为。所以构成剽窃的要件是对他人公开发表或未公开发表的作品，照搬或略加修改后予以发表的行为。从法律上讲，著作权保护创意(思想)的表达，不保护创意(思想)本身，保护的只是作品形式而不是思想。因此很有可能许多作品反映同一种思想，甚至还会出现中心思想和表达形式相同或雷同的作品，在这些情形中，只要作品是作者独立创作出来的，即使作品雷同或相同，也不构成剽窃。从本案查明的事实和鉴定结论来看，小说《沙月恨》和舞剧《大梦敦煌》虽然都是以爱情为主线，但两者在表达方式上存在着巨大差异。因此原告许维主张舞剧《大梦敦煌》是被告剽窃其作品小说诉讼请求证据不足，不能成立。舞剧《大梦敦煌》没有侵犯小说《沙月恨》的著作权。原告许维请求判令各被告停止侵犯，赔礼道歉消除影响并赔偿经济损失50万元以及精神损失10万元的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第九十四条、《中华人民共和国著作权法》第一条、第三条、第九条、第十一条的规定，判决如下：

驳回原告许维的诉讼请求。

一、二审案件受理费26424元，鉴定费10OO0元，由原告许维承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费13214元，上诉于甘肃省高级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳的按自动撤回上诉处理。

审  判  长      雪 玉 玲

审  判  员      李    莹

审  判  员      赵 新 宇

代理审判员      李晓 春

代理审判员      李佳 珉

二00九年三月三十一日

书  记  员      吉 晓 玲